La divulgation d’informations à l’acquéreur d’une entreprise via une data room produit des effets sur deux plans distincts. Elle matérialise l’exécution de l’obligation légale d’information précontractuelle pesant sur le cédant, et elle peut affecter la garantie d’actif et de passif qu’il consent dans le cadre de la cession. Le premier effet se produit lorsque l’information a été mise à disposition de manière exploitable. Le second suppose une négociation entre les parties et une stipulation expresse dans leurs contrats.
Dans le cadre de la cession de son entreprise (titres de société ou fonds de commerce), le vendeur est amené à divulguer un certain nombre d’informations à l’acquéreur potentiel. Cette divulgation, qui intervient préalablement à la signature du contrat de cession et notamment pendant les travaux de due diligence de l’acquéreur, produit des effets juridiques à deux niveaux :
Dans ces conditions, il est essentiel d’identifier des bonnes pratiques à mettre en œuvre lors de la communication d’informations et de comprendre l’articulation de cette divulgation avec la documentation contractuelle (notamment la garantie d’actif et de passif).
Non, elle n’est pas formellement obligatoire, le cédant pouvant communiquer des informations par tout moyen, par email notamment ou au cours de réunions de présentation.
Néanmoins, la mise en place d’une data room dans le cadre d’un processus de cession est aujourd’hui une pratique généralisée et il est recommandé d’y faire transiter la plupart des informations transmises au candidat acquéreur. Cela présente plusieurs intérêts.
Pour le vendeur, la data room a avant tout un intérêt probatoire : elle permet de matérialiser les données qu’il a transmises et, partant, le bon accomplissement de son obligation d’information. Elle présente également des intérêts pratiques : suivi des informations transmises et des mises à jour, uniformité de l’information délivrée en cas de pluralité de candidats (ou, au contraire, organisation de niveaux d’information différenciés), etc.
Pour l’acquéreur, elle permet un travail coordonné et efficace des différents conseils intervenant à ses côtés.
Non, le vendeur doit communiquer des informations sélectionnées. C’est-à-dire, conformément à son obligation légale, celles dont l’importance est déterminante pour que le candidat acquéreur puisse donner son consentement à la transaction, dès lors qu’il les ignore légitimement ou fait confiance à son cocontractant1. L’objectif est de permettre à l’acquéreur d’évaluer la valeur de l’entreprise et d’identifier les risques (financiers, juridiques, techniques, commerciaux…) qu’elle présente pour confirmer son souhait d’acquérir l’entreprise et les conditions qu’il peut proposer.
A noter que l’acquéreur doit faire preuve d’une diligence raisonnable : il lui appartient de se renseigner sur l’entreprise qu’il rachète. Cela implique deux conséquences notables :
A noter que la dissimulation intentionnelle d’une information déterminante sur l’entreprise cédée, afin de provoquer le consentement de l’acquéreur, constitue un dol. Une telle manœuvre peut conduire à l’annulation de la cession et l’indemnisation du préjudice.
La préparation de la data room est donc un travail essentiel qui doit être mené par le cédant le plus tôt possible en amont du processus de cession. Il faut particulièrement faire attention à communiquer les informations :
Dans tous les cas, il convient de délivrer une information sélectionnée et pertinente – la qualité doit primer sur la quantité et la dilution d’informations essentielles dans une documentation surabondante est à proscrire. Enfin, il faut assurer une mise à jour de l’information en continu jusqu’à la réalisation définitive de la cession.
En vertu de l’article 1112-1 du Code civil, il appartient à celui qui est redevable d’une information de prouver qu’il l’a fournie. Dans ce cadre, la mise en data room de documents permet de matérialiser la transmission d’information par le vendeur et d’en assurer la preuve de façon plus organisée que des échanges d’emails par exemple. Ainsi, la data room présente plusieurs intérêts d’un point de vue probatoire :
Une décision inédite de la Cour de cassation en date du 26 février 20252 illustre cette approche.
En l’espèce, l’audit d’un candidat acquéreur avait révélé une insuffisance de provisionnement des créances douteuses ; la révision de prix proposée ayant été refusée, les négociations furent rompues par le cédant. L’acquéreur invoquait un manquement à l’obligation d’information. La Cour rejette son pourvoi : lui et ses auditeurs avaient eu accès aux comptes et à l’ensemble des informations comptables relatives à ces créances, au moyen d’une data room et d’un système de questions-réponses.
A noter cette solution invite à faire une distinction. Mettre une information à disposition n’est pas la même chose que l’interpréter. L’interprétation relève de chaque partie, et une divergence d’appréciation sur un indicateur financier est un désaccord d’analyse, non un défaut d’information.
Non, sauf si le contrat de cession (ou la convention de garantie si elle est séparée) le prévoit expressément.
La garantie d’actif et de passif ne sanctionne pas un défaut d’information ou un vice du consentement mais l’écart entre une situation déclarée par le vendeur et la réalité constatée après la reprise de l’entreprise. Le fait que l’acquéreur avait connaissance d’un risque n’exonère donc pas, en lui-même, le cédant de la garantie qu’il a accordée3.
Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 2 juin 20204 l’illustre. Les vendeurs avaient garanti l’exhaustivité de la liste des contrats clients annexée au protocole de cession ; un contrat significatif en avait été omis, dont la résiliation ultérieure donna lieu à condamnation. Le tribunal de commerce avait débouté l’acquéreur au motif que l’information figurait bien dans la data room. La cour infirme : la présence du document en data room n’exonère pas le vendeur de l’inexactitude de déclarations dont il avait garanti l’exhaustivité, alors que le contrat était muet quant à l’effet de la divulgation d’informations en data room.
En l’absence de caractère exonératoire de la data room, seules les informations contenues dans les déclarations faites par le cédant (et notamment dans ses annexes ou dans une lettre de divulgation (disclosure letter)) seront exonératoires. En pratique, il est recommandé de stipuler clairement que l’information délivrée en data room n’exonère pas le garant.
Oui, le caractère exonératoire de l’information délivrée en data room peut parfois être négocié entre les parties.
Dans ce cas, par exemple, un litige non mentionné dans les déclarations faites par le cédant au titre de la garantie mais révélé dans la data room ne sera pas couvert par la garantie d’actif et de passif.
Un tel caractère exonératoire doit être expressément stipulé dans les accords contractuels. La rédaction de cette clause est particulièrement sensible (définition de ce qu’est une « information », des conditions d’ouverture de la data room, etc.). Il est alors d’autant plus nécessaire de ménager la preuve précise de ce qui a été téléchargé en data room et à quelle date.
En pratique, l’acceptabilité d’une data room exonératoire par l’acquéreur varie en fonction du type de transaction, du secteur de la cible et du type d’acquéreur ou de cédant. Dans tous les cas, la qualité et la clarté de la data room sont également déterminantes.
Au regard des conséquences qui peuvent résulter de la communication d’informations en data room, la capacité à prouver ce qui a été mis à disposition et dans quelles conditions est essentielle.
D’un point de vue pratique, il est donc important de recourir à des outils de data room appropriés, qui permettent notamment les fonctionnalités suivantes (fonctionnalités les plus utiles pour une transaction small-cap) :
Le recours à des solutions généralistes de dossiers partagés en ligne est plutôt à éviter car la force probatoire des informations qui y seront divulguées sera faible (comment prouver que l’information n’a pas été mise en ligne après la cession ?).
Autres bonnes pratiques :
En partie seulement. Les fondateurs d’une start-up et, plus généralement, les associés d’une société ouvrant son capital à un investisseur, sont tenus aux mêmes règles que le cédant d’une entreprise en ce qui concerne l’obligation d’information et le dol.
Dans ces conditions, il y a dans ces transactions la même nécessité d’une data room structurée et de qualité et de prouver l’information qui a été transmise. C’est d’autant plus critique dans un contexte de levée, généralement soumise à un rythme plus rapide qu’une acquisition.
En revanche, la question de la data room exonératoire ou non de la garantie consentie par les fondateurs à l’investisseur sera moins prégnante, les garanties offertes étant généralement plus ciblées dans ce type de deal et la mécanique d’indemnisation n’étant pas la même.
SERIE « DATA ROOM & INFORMATION DE L’ACQUEREUR »
